Hoeveel immuniteit voor de AFM?

Heeft u ook gestemd over de vraag hoeveel verwijtbaarheid nodig is voor aansprakelijkheid van de AFM? Alleen bij opzet of grove schuld?

Onrechtmatig handelen door toezichthouders

De AFM is een zelfstandig bestuursorgaan, een “ZBO”, met gedelegeerde overheidsbevoegdheid op een specifiek terrein. De AFM opereert hierbij in feite tussen de besturende overheid en de rechtsprekende macht in. De AFM heeft gedragstoezicht tot taak. Zij ziet erop toe dat financiële ondernemingen en hun bestuurders zich volgens de regels gedragen. DNB doet als ZBO het prudentieel toezicht en houdt toezicht op de solvabiliteit en liquiditeit van financiële instellingen. Dat is het zogenaamde twin peaks model van toezicht op de financiële sector. Ook de AFM en DNB kunnen echter onrechtmatig handelen. Dat kan op twee manieren. Enerzijds kan er sprake zijn van falend toezicht, waardoor klanten van financiële instellingen worden benadeeld. Anderzijds kan een toezichthouder een onrechtmatig besluit nemen, waardoor de onder toezicht gestelde wordt benadeeld. Bij falend toezicht doet de civiele rechter de toetsing of er sprake is van onrechtmatigheid. Bij een onrechtmatig besluit is het aan de bestuursrechter om een oordeel te geven over de onrechtmatigheid, waarbij pas daarna de gang naar de civiele rechter gemaakt kan worden voor schadevergoeding.

Hoe het was: de norm bij falend toezicht volgens het Vie d’Or arrest

Vie d’Or was een verzekeringsmaatschappij, gespecialiseerd in levensverzekeringen en pensioenen die failliet ging. Consumenten die betaald hadden voor een pensioen waren hun inleg kwijt. Consumenten wilden hun schade vergoed zien. De Hoge Raad oordeelde dat er gekeken moet worden of de toezichthouder heeft gehandeld als een ‘behoorlijk handelende en zorgvuldige toezichthouder’. Dat concretiseerde de Hoge Raad nog wat verder door een aantal toetsingscriteria te formuleren, waardoor duidelijk werd dat er sprake is van een terughoudende toetsing waarbij de financieel toezichthouder een beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. Op 21 november 2014 bevestigde de Hoge Raad deze norm opnieuw.

Hoe het was: aansprakelijkheidsnorm bij een onrechtmatig besluit

Dat deed zich voor bij het Veer Palthe Voûte arrest. De AFM en DNB hadden een aanwijzing tot heenzending gegeven voor twee bestuurders. De bestuursrechter vond dat de aanwijzingen niet gegeven hadden mogen worden, dat er onvoldoende onderzoek was gedaan en de AFM onvoldoende had gemotiveerd. De Hoge Raad wees de vordering tot schadevergoeding van de bestuurders af. Bijzondere omstandigheden (in casu een strafrechtelijke veroordeling) maken dat de civiele rechter niet gehouden is aan het (aansprakelijkheids)oordeel van de bestuursrechter. Daarbij moet worden opgemerkt dat het sowieso aan de civiele rechter is een eigen oordeel te geven over de causaliteit, relativiteit, omvang van de schade en eigen schuld.

Aansprakelijkheidsbeperking

Op 1 juli 2012 werd een wet ingevoerd waarmee de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders DNB en de AFM beperkt werd. Pas bij opzet en grove schuld is er sprake van aansprakelijkheid. Tot dan toe gold als uitgangspunt dat overheden op gelijke wijze als andere rechtssubjecten aansprakelijk zijn voor hun onrechtmatig handelen en nalaten. Voor zover mij bekend is dit de allereerste keer dat er in de wet een uitzondering is gemaakt op dat uitgangspunt. 2

Pro’s en contra’s van aansprakelijkheidsbeperking

Mogelijk zou de aansprakelijkheidsbeperking in strijd met het recht op een eerlijk proces en daarmee in strijd met het EVRM kunnen zijn. In ieder geval is het een inbreuk op de rechten van burgers. Een gedupeerde moet aannemelijk maken dat er bij de toezichthouder sprake was van opzet of grove schuld wanneer hij schade wil verhalen. Daarvoor zou als argument kunnen worden aangevoerd dat DNB en de AFM deze armslag nodig hebben. En dat zij minder goed toezicht zouden kunnen houden wanneer zij uit vrees voor aansprakelijkheid niet meer de grenzen van hun bevoegdheden durven op te zoeken. In mijn opinie is dit echter geen valide argument. De bevoegdheden zijn immers niet voor niets begrensd. Civielrechtelijke aansprakelijkheid is juist een prima mechanisme om overschrijding van die grenzen te bewaken. Ook wordt wel gezegd dat zonder aansprakelijkheidsbeperking de toezichthouders door megaclaims te gronde kunnen worden gericht. Ook dat argument gaat niet op: de rechter kan immers bij aansprakelijkheid de omvang van de schadevergoeding limiteren. Daarnaast moet er bij aansprakelijkheid ook voldaan zijn aan de andere vereisten, waaronder het causaliteitsvereiste en het relativiteitsvereiste, wil het überhaupt tot een schade-uitkering komen. Wat mijns inziens vergeten lijkt te worden is dat civielrechtelijke aansprakelijkheid ook positief kan zijn voor toezichthouders. Toezichthouders blijven dan bij de les en letten erop hun werk netjes te doen. Zij dwingen respect af wanneer hun handelen toetsbaar is aan de algemene aansprakelijkheidsnormen. Dat respect geeft gevoelsmatig een extra legitimatie voor hun optreden.

Conclusie

Het beperken van aansprakelijkheid voor de financiële toezichthouders AFM en DNB tot opzet en grove schuld is een uitzondering op het uitgangspunt dat voor de overheid dezelfde civielrechtelijke regels gelden als voor burgers. Het is een inbreuk op de rechten van burgers. Het lijkt niet uitgesloten dat AFM en DNB in de toekomst hun beperkte aansprakelijkheid moeten bekopen met beperking van het door hun afgedwongen respect.